현행 도시정비법은 재개발사업과 도시환경정비사업의 경우 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 △시장·군수, 주택공사등 △「건설산업기본법」에 따른 건설업자 △「주택법」에 따라 건설업자로 보는 등록사업자 △「신탁법업」에 따른 신탁회사 △「국유재산의 현물출자에 관한 법률 시행령」에 따른 주식회사 한국감정원과 공동으로 정비사업을 시행할 수 있도록 규정하면서, 주택재건축사업의 경우에는 공동시행자가 될 수 있는 자를 시장·군수 또는 주택공사등으로 한정하고 있다.

원래 공동시행자 제도는 1995. 12.29 종전 도시재개발법이 전면 개정되는 과정에서 처음 법률에 규정된 것이지만, 이미 1980년대부터 조합과 민간건설업자가 함께 참여하던 이른바 합동재개발방식에 그 연원을 두는 것이었다. 하지만 종전 도시재개발법은 공동시행자라는 용어만 사용하고 있었을 뿐 조합과 공동시행자 간의 구체적인 법률관계에 대해서는 어떠한 규정도 마련하지 않았다.

이에 따라 조합과 공동시행자 간에 체결되는 약정에 따라 공동시행자의 역할이 정해지는 것으로 인식돼 왔고 이 경우 시공과 정비사업비의 지원이 공동시행자의 주된 역할이었다. 이런 이유로 공동시행자는 시공자의 지위와 거의 차이가 없는 것으로 인식돼 왔고 사업시행의 인가, 관리처분계획의 수립·인가, 일반분양, 준공인가 등의 단계에서는 조합만이 처분 또는 계약의 당사자로 등장하고 공동시행자는 전혀 들어나지 않는 것이 일반적이었다. 

 

 

 

이러한 사고방식은 도시정비법 제정과정에도 그대로 반영돼 공동시행에 관한 근거조문을 규정하면서 공동시행자의 법적 지위나 역할 등에 대한 구체적인 규율내용은 마련되지 않았다. 다만, 도시정비법 제정 당시에는 공동시행자가 될 수 있는 자 중에서 민간 건설업자를 배제하고 시공자 선정에 관한 별도의 조문을 마련함으로써 공동시행자와 시공자의 법적 지위를 완전히 구분한 것이 종전 도시재개발법과 다른 점이다. 즉 조합과 공동시행자가 될 수 있는 자는 시장·군수 또는 주택공사등과 같은 공공기관으로만 한정하고, 민간 건설업자는 단순 시공자의 지위로 약화돼 조합이 사업시행인가 이후에 시공자를 선정하도록 규정했다.

그러나 도시정비법은 이처럼 공동시행자 선정과 시공자 선정에 관한 조문을 동시에 마련하면서도 양자 간의 관계를 정확히 기술하지 않음으로써 법률 해석상 하나의 문제점을 던져 주었다. 즉 시공자 선정에 관한 조문은 조합 또는 토지등소유자가 사업시행인가를 받은 후에 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 규정하면서 조합 또는 토지등소유자가 공공기관과 공동으로 시행하는 경우의 시공자 선정에 관해서는 언급하고 있지 않고 있어 시공자 선정에 관한 조문이 공동시행의 경우에도 적용돼야 한다는 해석론과 시공자 선정에 관한 조문은 조합과 민간 건설업자 간 유착관계에 따른 비리를 차단하기 위해 마련된 제도라는 입법취지를 고려하면 동 조문은 공동시행의 경우에는 적용될 여지가 없고 이 경우 시공자 선정방식은 조합과 공공기관 간의 사업시행약정에 따라 결정되는 것으로 보는 해석론이 양립할 수 있게 된 것이다.

필자는 후자의 견해를 지지하는데, 이와 같이 해석하는 이유는 공동시행자 선정제도 자체가 조합의 전문성을 보완하고 정비사업을 공정하고 투명하게 진행함으로써 조합원의 이익을 보장하고자 하는 데 있다는 점과 종전부터 공동시행의 경우 공공기관이 관계 법령의 규정에 따라 시공자를 경쟁입찰의 방법으로 선정해 왔다는 점, 시공자 선정에 관한 조문이 공동시행의 경우를 포함하는 것으로 명시하고 있지 않다는 점에 기인한다. 또한 2005.3.18 도시정비법의 개정으로 재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 민간 건설업자가 공동시행자가 될 수 있는 길이 다시 열리게 됐는바, 이 경우에도 시공자 선정에 관한 조문이 중복 적용될 수 없다는 점을 고려할 경우 이러한 해석론이 옳다고 보아야 한다.

현행 도시정비법은 종전 도시재개발법과 같이 공동시행자의 역할을 조합과 공동시행자 간의 시행약정에 전적으로 의존하고 있다. 그러나 시행자란 자신의 명의로, 자신의 계산 하에 정비사업을 시행하는 공행정주체라는 점을 고려할 때 조합원과 제3자와의 관계에서 조합과 공동시행자 간의 법적 지위와 그 책임범위가 명확해야 한다.
그렇지 않다면 민간 건설업자는 단순 시공자로서의 책임만 부담하고 모든 공법상 법률관계에서 벗어나고자 할 것이고 현행 실무관행도 민간 건설업자가 공동시행자이든 시공자이든 그 역할에 차이가 없다. 향후 도시정비법을 개정해 공동시행자의 구체적인 역할과 그 책임범위를 명시함으로써 조합원과 제3자를 두텁게 보호할 수 있는 제도적 장치의 마련이 시급하다.