최근 도시정비법상 사업시행인가의 법적 성질과 관련된 대법원 판결(대법원 2010.12.9. 선고 2009두4913 판결, 대법원 2010.12.9. 선고 2010두1248 판결)이 잇달아 선고됐는바, 그 핵심내용은 ‘정비사업조합이 수립한 사업시행계획은 그것이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하므로, 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 정비사업조합의 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다.

 

 

따라서 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 흠이 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 흠이 없다면 기본행위에 흠이 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 흠을 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 무효 확인 또는 취소를 구할 수 없다’ 는 것이다.

 

 

이처럼 도시정비법상 사업시행인가의 법적 성질을 보충행위로 보게 되면 정비사업조합이 행정주체의 지위에서 수립한 사업시행계획이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서 총회결의의 효력을 다투는 경우에, 그 계획이 확정되면 항고소송의 방법으로 정비사업조합을 피고로 해 계획의 취소 또는 무효 확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않고, 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차 속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없게 된다.

 

 

이처럼 사업시행인가의 법적 성질을 보충행위로 보는 대법원 판례가 점점 확고해져 가고 있지만, 필자는 이런 해석론에 동의하지 않는다. 원래 강학상 인가는 제3자의 법률행위를 보충해 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위로서 사법(私法)상의 법률행위를 기본행위로 해 행정청의 인가가 있는 경우 그 효력이 소급해 발생하도록 하는 형태가 가장 전형적인 모습으로, 행정청은 인가신청에 대해 소극적으로 인가를 할 것인지 여부에 관해서만 결정할 수 있으며, 적극적으로 신청의 내용과 다른 내용의 인가(수정인가)를 행하지 못하는 것이 원칙이다.

 

 

도시정비법상 사업시행계획은 정비사업이 목적하는 건축물 및 정비기반시설 등을 위한 설계도면이면서 동시에 그 설계도면대로의 시공을 위해 필요한 각종의 계획을 포괄하며, 이러한 사업시행계획은 행정청의 인가를 받음으로써 사업시행자에게 도면대로 사업을 시행할 수 있도록 하는 법적 지위를 부여받게 해 주며, 토지보상법에 따른 사업인정 및 그 고시가 있는 것으로 볼 뿐만 아니라 각종 개별법상의 인가·허가 등이 의제되는 효과를 발생시키는바, 만일 도시정비법상 사업시행인가의 법적 성질을 대법원 판례대로 기본행위에 대한 보충행위인 강학상 인가로 보게 되면 인가처분을 통하여 발생하는 사업시행자의 포괄적 사업시행권, 토지수용권 등도 기본행위로부터 연유하는 법적 효과로 보아 매우 부당하다.

 

 

또한 개발사업에 있어서 가장 기본적인 법률인 국토계획법에 따른 도시계획시설사업의 경우에도 ‘실시계획인가’라는 표현을 쓰고 있지만 실시계획인가가 사업시행자에게 도시계획사업을 실시할 수 있는 권한을 설정하고, 수용권을 부여하는 처분이라고 해 설권행위로 보는 것이 통설과 판례의 확고한 입장임에도 불구하고 도시정비법상 사업시행인가의 법적 성질만을 인가로 보는 것은 이해하기 어렵다.

 

 

일반적으로 행정계획은 입안권자와 결정권자가 구분돼 절차가 진행되는 것이 통례이므로 도시정비법상 사업시행인가처분 역시 사업시행계획을 작성(입안)해 동의를 받는 사업시행자와 이를 공람하고 의견을 청취하는 인가권자(행정청)가 수립절차를 주도하는 양 주체이며, 사업시행계획의 인가는 조합과 행정청이 합작하는 처분으로서 그 주된 상대방을 토지등소유자로 봐야 한다(유의할 것은 조합이 처분의 상대방이 아니라고 하는 것은 아니다).

 

 

결론적으로 도시정비법상 사업시행인가는 기본행위로서의 사업시행자의 사업시행계획처분과 행정청의 인가처분이 독립적으로 존재하는 것이 아니며, 사업시행인가처분으로 하나의 행정행위가 확정되는 것으로 행정소송의 대상은 인가받은 사업시행계획으로서 결정권자(인가권자)인 행정청을 단독피고로 하거나, 입안권자인 사업시행자와 결정권자인 행정청을 공동피고로 하는 것이 법리적으로 옳다.