환지 방식의 도시개발사업은 환지처분의 고시로 소유권의 변환·취득·소멸이 동시에 일어난다. 일본 권리 변환방식도 권리변환계획에서 정한 권리 변환기일에 소유권의 변환·취득·소멸이 동시에 일어난다. 이에 반하여 일본 관리처분방식은 관리처분계획이 종전 토지소유권의 취득·소멸과는 무관하고 새로운 건축물의 배분과 관련될 뿐이다. 하지만 우리나라 관리처분계획방식은 관리처분계획에서 종전 소유권의 변환 이외에 취득·소멸에 관한 사항을 정하고, 이전고시에 따라 종전 소유권의 취득·소멸이 발생하는지 불분명하다. 판례는 이를 긍정하는 입장이지만 이에 대해서는 도시정비법에 명확한 근거 규정이 있는 것이 아니다.

 

하지만 주택재개발사업에 있어서 조합에게 수용이라는 강력한 행정처분권을 부여한 데에는 종전 토지등소유자의 권리에 대한 손실보상이 조기에 이루어지도록 하는 목적도 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 조합이 임의로 분양 미신청자들에 대해 수용의 단계로 나아가지 않고, 관리처분계획이 인가된 후 수년이 지난 시점에 이루어지는 이전고시에 청산금을 지급할 수 있다면 이는 헌법상 재산권 보장에 관한 규정에 반하는 것이다.

 

또한 현행 도시정비법은 관리처분계획의 인가·고시가 있으면 종전 토지 등에 대한 사용·수익이 정지되도록 규정하면서, 손실보상이 이루어지지 않은 경우에는 사용·수익이 정지되지 않는 것으로 규정하고 있다. 그렇다면 분양 미신청자의 토지 등에 대한 손실보상 없이는 조합이 해당 토지 등을 사용·수익할 수 없다는 것을 의미하므로 이전고시까지 청산금을 지급하지 않을 수 있다는 것은 논리적으로도 맞지 않는다. 따라서 관리처분계획 및 이전고시에는 종전 토지 등에 대한 소유권 취득·소멸의 권한은 없다고 보아야 하고, 이는 전적으로 수용제도에 의존하는 것으로 해석하여야 한다.

 

이와 관련하여 현금청산과 수용의 관계가 문제인데, 현행 도시정비법은 현금 청산이 수용의 전 단계라는 사실을 정확히 반영하고 있지 않다. 즉, 도시정비법의 현금청산에 관한 조문은 소유권을 박탈할 수 있는 기능을 갖고 있지 않아, 종국적으로 수용재결의 절차로 나아갈 것을 예정하고 있다. 따라서 현금청산에 관한 조문은 협의매수에 관한 조문으로서 독자적인 존립 의의가 없으므로 관리처분계획 인가·고시 후에 토지보상법상 협의매수 및 수용에 관한 조문이 적용되는 것으로 규정하는 것이 바람직하다.

 

그런데 도시정비법상 사업시행인가가있으면 토지보상법상 사업인정을 받은 것으로 의제되므로 수용의 절차가 굳이 관리처분계획 인가·고시 후에 하여야 하는가 하는 의문이 있을 수 있다. 하지만 조합이 주택재개발사업을 시행하는 경우 관리처분계획 인가·고시가 있어야 비로소 착공하는 등 사업시행이 가시화된다. 따라서 관리처분계획 인가·고시에 따라 실제로 주민들이 이주하는 시점에 종전 토지등소유자에 대한 수용재결절차가 진행되는 것이 옳다.

 

현행 도시정비법은 주택재개발사업의 경우 조합에게 수용권을 인정하면서, 주택재건축사업은 매도청구권만 인정하고 있다. 하지만 주택재건축사업도 공익사업이라는 점에서 차이가 있는 것은 아니다. 또한 공익성이 더 높은 주택재개발사업은 사업시행인가 이후에 수용이라는 소유권 박탈의 절차로 나아가는 것에 비하여, 주택재건축사업은 조합설립인가라는 훨씬 빠른 시점에 소유권 박탈의 절차로 나아가는 모순을 갖고 있다. 그러나 매도청구소송은 민사소송으로서 법원에서 최종 확정되기 전에는 사업시행자가 해당 토지 등의 소유권을 박탈하고사용할 수 없는 문제가 있다. 물론 실무에서는 매도청구소송이라는 본안소송과 병행하여 철거단행가처분 등의 제도를 활용하고 있지만 이 역시 매우 불완전한 보완 장치일 뿐이다.

 

따라서 주택재건축사업의 경우에도 매도청구권보다는 수용권을 인정하는 것이 훨씬 간명하고 정비사업이라는 공익사업의 원활한 진행에 기여할 수 있다. 그럼에도 불구하고 정부가 이를 도입하기 주저하는 이유는 주택재건축사업에 수용권을 부여할 경우 토지보상법이 준용됨에 따라 주택재건축구역 내의 세입자에게 주거이전비 등을 지급해야 하는 등의 추가적 문제가 있기 때문이다. 하지만 이러한 문제는 도시정비법이 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 따로 정할 수 있도록 규정하고 있으므로 이를 별도로 정함으로써 극복할 수 있는 문제이다.