얼마 전「도시정비법」제47조 현금청산 조문과 관련된 매우 중요한 대법원 판결(2010.8.19. 선고 2009다81203)이 있었는 바, 그 주요 내용과 이에 대한 필자의 의견을 간략히 밝히고자 한다.

 

 

우선 위 판례에서 가장 핵심적인 내용은 현금청산으로 조합원 지위가 상실되는가 하는 점인데, 대법원은 이에 관해 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당해 현금청산 대상자가 된 조합원은 조합원으로서의 지위를 상실한다고 봄이 상당하다고 판시했다.

 

 

그리고 이에 대한 근거로서 ① 도시정비법 및 조합 정관에서 현금청산 조항을 규정한 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대해서는 현금청산이 가능케 함으로써 재건축사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는데 그 취지가 있는 점, ② 관리처분계획의 확정으로 현금청산 대상자는 조합에 대해 조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하게 되므로 형평의 원칙상 그에 대응하는 조합원으로서의 의무(사업비·청산금 등의 비용납부의무, 철거·이주 및 신탁등기 의무) 등도 면하게 된다고 보는 것이 타당한 점, ③ 분양권을 상실한 현금청산 대상자가 조합에 대해 신탁등기의무를 부담한다고 보게 되면 이는 종전 건축물을 재건축해 새로운 건축물의 소유권을 신탁자에게 이전하려는 재건축사업에서 본래 예정한 신탁의 목적을 달성하기 위한 등기라고 보기도 어려운 점, ④ 조합 정관에 따르면 “조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도했을 때에는 조합원의 자격을 상실한다”고 규정하고 있는데, 분양신청을 하지 않은 것은 입주자로 선정된 지위 등을 조합에 양도한 것과 다름없다고 볼 수 있는 점, ⑤ 재건축조합 가입의 주된 목적을 상실해 이미 조합의 업무에 관심이 없는 현금청산 대상자에게 조합원으로서의 권리·의무를 부여하는 것은 당사자의 의사에도 부합하지 않는 점, ⑥ 조합의 입장에서도 현금청산을 통해 법률관계를 간명하게 마무리할 수 있을 뿐만 아니라 향후 관리처분계획을 수립?의결함에 있어 현금청산대상자를 의사정족수에서 제외함으로써 재건축사업을 보다 원활히 추진할 수 있는 점, ⑦ 현금청산 대상자는 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대해 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 권리를 갖고 있고, 조합과 사이에 청산금액, 청산방법 등에 관한 협의가 이뤄지지 않을 경우 법원에서 적절한 방법으로 이를 평가받을 수 있으므로 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실한다고 보더라도 불리한 지위에 처하게 될 우려가 없는 점 등을 들고 있다.

 

 

또한 대법원 판례는 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실하는 시점도 명확히 밝히고 있는바, 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원의 경우 재건축사업에서 현금청산관계가 성립돼 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 설시하고 있다.

 

 

이에 따라 향후에는 재건축조합이 비록 현금청산 대상자라고 하더라도 재건축조합설립에 동의한 조합원이라는 이유로 신탁등기 의무에 따른 소유권이전등기절차 이행을 청구하는 편법이 인정될 여지가 없게 됐고, 현금청산에 따른 소유권이전등기절차 이행의 소만이 가능케 됐다.

 

 

이와 관련하여 대법원은 재건축조합이 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 조합에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있다고 하면서 그 근거로 공평의 원칙을 들고 있다.

 

 

하지만 현행 도시정비법은 정비조합의 현금청산의무만을 규정하고 있을 뿐 조합원이 이를 거부할 경우에 관한 구체적인 사항을 규정하고 있지 않은데, 과연 법률의 명시적 근거 없이 소유권을 박탈하는 민사소송이 인정될 수 있는지 매우 의문스럽다. 아울러 현행 대법원 판례에 따르더라도 현금청산대상 조합원이 부담하는 채무가 과다해 사실상 지급불능상태인데 각종 권리제한등기가 다수 존재하는 경우, 토지등소유자에게 권리제한등기 없는 소유권이전의무의 이행을 과연 강제할 수 있을까. 현실적으로 실현되기 어려울 것이다. 따라서 현금청산과 더불어 소유권 박탈을 인정하기 위해서는 지금처럼 판례의 해석에 의존하기보다 도시정비법 안에 별도의 근거 조문을 신설하는 것이 옳다고 생각한다.