실무에서는 관리처분계획 인가 후에 조합원 분양계약을 체결하는 것이 일반적이지만 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 어디에도 조합원 분양계약에 관한 내용은 규정돼 있지 않다. 따라서 조합원 분양계약이 법적으로 무효라는 입장도 있지만, 대법원 판례는 실무 관행을 존중해 ‘재개발조합의 조합원이 재개발사업의 시행 결과 조성된 대지 및 건물에 관한 소유권을 취득하는지 여부는 인가·고시된 관리처분계획 및 이에 따른 분양처분에 의하여 정해지지만, 재개발조합과 조합원이 도시재개발사업 시행 과정에서 시공자에 대한 공사비 지급, 신축건물에 대한 조합원의 입주 및 분양대금 납부 등을 둘러싼 권리·의무관계를 원활하게 조정하고 이를 구체화하기 위하여 사법상 계약의 형태로 개별적인 약정을 체결하는 것은 구 도시재개발법에서 이를 금지하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 항시 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다’(대법원 2008.12.24. 선고 2006다73096 판결)고 판시함으로써 조합원 분양계약이 사법상 계약으로서 유효하다는 입장을 취하고 있다.

 

 

이처럼 대법원이 조합원 분양계약의 유효성을 인정할 수밖에 없었던 것은  조합원 분양계약이 도시정비법상 관련 근거가 없음에도 불구하고 실무적으로 널리 활용되고 있기 때문인데, 과연 조합원 분양계약 제도가 태동한 원인은 무엇이었을까? 비록 이에 관해 논하는 문헌이 거의 없어 아쉬운 마음이 있지만 필자가 생각하는 조합원 분양계약의 존재이유는 대략 다음과 같다.

 

 

우선 조합원 입장에서는 인가받은 관리처분계획에 따라 새로운 주택 등을 공급받을 수 있는 지위가 확정되는 것이지만, 새로 분양받은 주택을 거래하기 위해서는 이를 입증하기 위한 증거서류가 필요했으리라는 점이다. 특히 건축물의 경우 토지와 달리 철거가 필수적이고, 무허가 건축물의 경우에는 소유권을 증명하는 공적장부도 없다는 점에서 건축물만 소유한 조합원의 경우 자신이 새로이 분양받은 주택을 제3자에게 양도하기 위해서는 정비조합과 시공자가 특정 동·호의 주택을 해당 조합원에게 공급해준다는 분양계약서의 필요성이 더욱 컸을 것으로 생각된다.

 

 

조합원 분양계약이 필요한 두 번째 존재이유는 조합의 업무 편의성 때문이었을 것이다. 예를 들어 조합원 분양계약서에는 조합원의 귀책사유가 있는 경우 조합이 조합원 자격을 박탈하고 일반 분양할 수 있는 근거 조문을 둠으로써 조합원의 부담금 납부를 담보할 수 있을 뿐만 아니라, 추가 부담금이 증감될 경우 잔금 납부금액을 증감 조정해 납부토록 하는 등의 안전장치를 마련하는 것이 통례이다.

 

 

위 대법원 판례도 이를 수긍해 ‘조합원 분양계약의 체결이 재개발조합과 조합원의 자유로운 의사의 합치에 기해 이뤄진 것인 이상, 재개발조합이 반대 조합원을 포함한 전체 조합원에게 행정처분의 방식으로 일률적으로 경비 등을 부과할 경우에 거쳐야 하는 총회결의 절차는 위와 같은 사법상 계약 체결의 경우에도 반드시 거쳐야 한다고 볼 수는 없으며, 공사비 등의 지급을 위한 조합원의 급무의무의 부담 및 그 내용이 도시재개발법을 포함한 전체 법질서에 비춰 허용될 수 있고 그 사법상 계약의 체결에 이르게 된 동기, 경위 및 목적 등에 비춰 필요성과 상당성이 있다고 인정되는 때에는 사법상 계약에서 조합원에게 정관이나 관리처분계획 등에서 예정하지 아니한 급무의무에 관하여 정하고 있다는 사정만으로 이러한 사법상 계약이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다’라고 판시하고 있다.

 

 

마지막으로 조합원 분양계약은 시공자가 공사대금 등을 확보하기 위한 제도적 장치의 역할을 담당해 왔다. 실무에서는 조합원 분양계약이 조합과 조합원 외에 시공자를 포함하는 3면 계약의 형태를 취하는 것이 일반적인데, 이를 통하여 시공자는 조합원으로부터 직접 분양대금을 납부 받아 공사비에 충당하는 규정을 두거나, 공사도급계약서에 따라 시공자가 대납한 이주비이자 대여 원리금을 조합원이 전액 상환하지 아니하는 경우 조합원 분양계약 해제를 통해 조합원의 자격을 박탈하고 청산금에서 위약금, 이주비 대출 대납 원리금 등을 공제한다는 취지의 조문을 둠으로써 시공자의 이익을 보호해 왔다.

 

 

위에서 살펴본 바와 같이 조합원 분양계약은 조합, 조합원 및 시공자 간의 상호 법률관계를 합리적으로 조정·배분함으로써 관리처분계획의 기능을 보완하는 순기능도 가지고 있지만, 관리처분계획이라는 공법적 기준과 절차를 외면하고 조합과 시공자의 이익만 옹호하는 제도로 악용될 소지도 다분하다고 볼 수 있다. 따라서 조합원 분양계약 제도를 일응 유효한 것으로 인정한다 하더라도, 입법론적으로는 조합원 분양계약상의 일부 조항을 도시정비법상 관리처분계획의 내용으로 편입하거나 조합원 분양계약을 도시정비법에 적극 받아들여 그 내용과 한계를 명확히 하는 것이 바람직할 것이다.