「주택법」 제4조제1항 본문에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數)(각주: 단독주택의 경우 20호, 공동주택의 경우 20세대(도시형 생활주택의 경우 30세대)를 말함(「주택법 시행령」 제14조제1항 참조).) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 등은 국토교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 항 단서에서는 같은 항 각 호의 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서, 같은 항 제5호에서는 “같은 법 제11조에 따라 설립된 주택조합(제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 하는 주택조합만 해당한다)”을 규정하고 있는 한편,
「주택법」 제5조제2항 전단에서는 같은 법 제11조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(각주: 「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 자를 말하며, 이하 같음.)(지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는바,
「주택법」 제11조제1항에 따라 설립된 같은 법 제2조제11호가목에 따른 지역주택조합(이하 “지역주택조합”이라 함)은 같은 법 제4조제1항 본문에 따라 등록사업자로 등록하여 같은 법 제5조제2항에 따라 다른 등록사업자와 공동사업주체가 되지 않고서도 단독으로 그 구성원의 주택을 건설하는 주택건설사업(이하 “조합원주택건설사업”이라 함)을 시행할 수 있는지?(각주: 세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합에 해당하지 않는 지역주택조합이 주택건설사업을 시행하고, 주택건설공사의 시공은 「주택법」 제34조제1항에 따른 주택건설공사의 시공자격을 갖춘 자가 담당하는 경우를 전제함.)
-이유
「주택법」 제5조제1항에서는 주택조합의 경우 등록을 하지 않은 경우에도 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주택조합이 같은 법 제4조제1항 본문에 따라 등록을 한 경우 단독으로 구성원의 주택을 건설하는 주택건설사업을 시행할 수 있는지에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 지역주택조합이 단독으로 조합원주택건설사업을 시행할 수 있는지는 관련 규정의 연혁, 규정취지 및 규정체계 등을 종합하여 판단할 필요가 있습니다.
우선 「주택법」 제4조제1항 및 제5조제2항은 구 「주택건설촉진법」을 1987년 12월 4일 법률 제3998호로 일부개정하면서 같은 법 제6조제1항 단서, 제33조의2 및 제44조제3항을 신설·개정한 것에서 그 시초를 찾을 수 있는데, 그 일부개정이 있기 전 구 「주택건설촉진법」에서는 주택조합이 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합을 사업주체로 보도록 규정하고 있던 것을, 주택조합이 구성원의 주택을 건설하는 경우 다른 등록업자와 공동으로 사업을 시행하도록 하면서 주택조합과 등록업자를 공동사업자로 보도록 하고, 이 경우 주택건설사업 등록을 하지 않고도 주택조합이 사업주체가 될 수 있도록 하는 예외를 두는 내용으로 개정된 점, 그 개정이유서에서 ‘주택조합과 주택건설등록업자가 공동으로 사업을 시행하도록 하려는 것’을 개정취지로 명시하고 있는 점(각주: 1987. 12. 4. 법률 제3998호로 일부개정된 「주택건설촉진법」 일부개정법률 개정이유서 참조)을 종합해 볼 때, 해당 규정들은 주택조합이 ‘그 구성원의 주택을 건설하는 경우’에는 ‘다른 등록사업자 등과 공동사업주체를 구성하는 경우’에만 주택건설사업을 시행할 수 있도록 하려는 취지의 규정이라고 할 것이고, 이는 그 규정사항을 계승한 「주택법」 제4조제1항 및 제5조제2항 역시 마찬가지라고 보는 것이 타당합니다.
그리고 「주택법」 제11조제4항에서는 같은 법 제5조제2항에 따라 주택조합과 공동으로 사업을 시행하면서 시공하는 등록사업자에게 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조제2항 전단의 위임에 따라 공동사업주체가 사업계획승인을 신청할 때 갖추어야 하는 요건을 정하고 있는 같은 법 시행령 제16조제2항제1호에서는 같은 법 제5조제2항에 따라 주택조합과 공동으로 주택을 건설하려는 등록사업자에게 일정한 시공자격(각주: 「주택법 시행령」 제17조제1항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우이거나, 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업(건축공사업 또는 토목건축공사업만 해당한다)의 등록을 한 경우를 말함. 제16조제2항제1호 참조)을 갖추도록 하여 공동사업주체인 등록사업자가 주택건설사업의 시행뿐만 아니라 시공까지 담당(각주: 법제처 2016. 3. 4. 회신 15-0861 해석례 참조)하도록 하는 등의 규정을 두고 있는데, 해당 규정들은 주택조합이 구성원을 위한 주택건설사업을 하려는 경우 그 구성원을 두텁게 보호하기 위한 취지의 규정으로 보아야 할 것인바, 만약 지역주택조합이 등록사업자로 등록하여 단독으로도 조합원주택건설사업을 시행할 수 있다고 본다면 그 사업에는 지역주택조합의 구성원을 보호하기 위한 취지의 이러한 규정을 적용할 수 없게 되므로 타당하지 않습니다.
아울러 「주택법」 제54조의 위임에 따라 주택공급의 방법 및 절차 등을 정하고 있는 「주택공급에 관한 규칙」에서는 입주자를 모집할 때 원칙적으로 공개모집의 방법으로 하도록 규정(제19조제1항)하면서도, 같은 규칙 제3조제2항제5호로 “법 제5조제2항에 따른 주택조합이 그 조합원에게 공급하기 위하여 건설하는 주택”의 경우에는 같은 규칙 제22조(견본주택 건축기준), 제53조(주택소유 여부 판정기준) 및 제57조(당첨자의 명단관리)만을 적용한다고 규정함으로써, 등록사업자 등과 공동으로 사업을 시행하는 주택조합이 건설하는 주택에 대해서는 공개모집의 방법을 적용하지 않고 조합원에게 우선적으로 공급될 수 있도록 하고 있는바, 지역주택조합이 단독으로 조합원주택건설사업을 시행하는 것이 가능하다고 해석하더라도, 그 사업으로 건설된 주택을 조합원에게 우선적으로 공급할 수 있는 명시적인 법령상의 근거를 찾기 어려워 결국 ‘조합원에 대한 주택 분양’을 본질적 요소로 하는 조합원주택건설사업의 차질이 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
한편 「주택법」 제5조제2항 전단에서는 ‘그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐이어서 문언상 주택조합이 단독으로 구성원의 주택을 건설하는 경우가 제한된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 시행령 제27조제6항제1호바목에서 사업계획승인을 받으려는 경우 중 주택조합이 단독으로 사업을 시행하는 경우에 제출해야 하는 서류를 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지역주택조합이 등록사업자로 등록한 경우에는 조합원주택건설사업을 단독으로 시행할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데(각주: 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 및 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례 참조), 「주택법」 제5조제2항에서는 ‘제4조제1항에도 불구하고’라는 문언을 사용하고 있고, 같은 항은 주택건설사업을 하려는 자의 등록의무를 규정하고 있으므로, 같은 법 제5조제2항은 등록의무를 이행하지 않고 주택건설사업이 가능한 예외를 규정한 것으로서, 문언 그대로 엄격하게 “주택조합은 주택건설사업 등록을 하지 않더라도 다른 등록사업자와 공동으로는 그 구성원의 주택을 건설할 수 있다”는 의미라고 해석해야 하는 점, 같은 법 시행령 제27조제6항제1호바목은 단순히 “사업”이라는 문언만을 사용하고 있어 그 의미를 ‘구성원을 위한 주택건설사업’으로 단정하기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 지역주택조합은 「주택법」 제5조제2항에 따라 다른 등록사업자와 공동사업주체가 되지 않고서는 단독으로 조합원주택건설사업을 시행할 수 없습니다.
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